MPT15 - HUM (Direitos Humanos Fundamentais)

QUESTÃO Nº 14

Com relação aos direitos humanos fundamentais no Brasil, é CORRETO afirmar que:

(a) sendo a intimidade um direito individual assegurado pela CF, decorrente do princípio fundamental da dignidade da pessoa humana, a jurisprudência pátria vem se firmando no sentido de não admitir, em nenhuma hipótese, a revista íntima de mulheres ou homens;

Assertiva Errada: Tanto a jurisprudência como a doutrina vêm aceitando a revista íntima desde que moderada. Essa moderação implica na realização de tal revista em local apropriado, sem qualquer tipo de contato e ainda por pessoa de mesmo sexo.

O MPT trata esta prática como ilícita. Em sendo a intimidade um direito fundamental, é preciso aplicar o princípio do menor sacrifício possível aos direitos fundamentais em detrimentos dos direitos potestativos do empregador. Para o MPT faz parte do risco do negócio a sua vigilância, tratando-se de uma assunção de risco a prática da revista íntima um excesso.

O Art. 373-A, VI, da CLT, tem a previsão expressa quando a vedação de tal prática, em razão da discriminação contra a mulher. O artigo aqui protege outro valor essencial que é a não discriminação, diferente da intimidade. Note:

“Art. 373-A. Ressalvadas as disposições legais destinadas a corrigir as distorções que afetam o acesso da mulher ao mercado de trabalho e certas especificidades estabelecidas nos acordos trabalhistas, é vedado:

(...)

VI – proceder o empregador ou preposto a revista íntimas nas empregadas ou funcionárias.”

Outro ponto questionável seria quanto à atividade de certos empregadores que são altamente controladas (produção de armas, produtos tóxicos etc.). Nesses casos o tema torna-se ainda mais polêmico quanto à revista íntima. Seria essa prática um “mal necessário” em detrimento ao maior interesse social?

Em nossa opinião, tal assertiva seria passível de desconsideração, dado o dissenso sobre o tema, o que não ocorreu neste certame.

(b) a educação, direito de todos, é dever do Estado que se materializa na garantia de ensino fundamental gratuito e na universalização do ensino médio, facultando-se ao Poder Público a concessão, ou não, de acordo com suas possibilidades orçamentárias, de educação infantil prestada em creche e pré-escola, bem como de ensino superior gratuito;

Assertiva Errada: A educação é um direito de todos e ainda, um dever compartilhado entre o Estado e família (art. 205, “caput”, da CRFB). Nesse sentido, a primeira parte da assertiva já pode ser considerada incompleta.

Continuando a análise da assertiva, note que tal dever do Estado é efetivado mediante a garantia de (art. 208, da CRFB):

a) Educação básica obrigatória gratuito para pessoas entre 4 e 17 anos;

b) Progressiva universalização do ensino médio gratuito;

c) Educação infantil, em creche e pré-escola à crianças de até 5 anos;

d) Outros critérios relevantes.

Na assertiva há a faculdade do Estado no fornecimento de educação infantil, de acordo com as possibilidades orçamentárias, o que na verdade é uma obrigação (art. 208, IV, da CRFB), já demonstrando o equivoco na afirmação da questão.

Outrossim, não há qualquer previsão expressa na CRFB quanto a gratuidade do ensino superior, o também esta errado na assertiva.

“Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.”

“Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:

I - educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, assegurada inclusive sua oferta gratuita para todos os que a ela não tiveram acesso na idade própria;

II - progressiva universalização do ensino médio gratuito;

III - atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino;

 IV - educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade;

V - acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação artística, segundo a capacidade de cada um;

VI - oferta de ensino noturno regular, adequado às condições do educando;

VII - atendimento ao educando, em todas as etapas da educação básica, por meio de programas suplementares de material didáticoescolar, transporte, alimentação e assistência à saúde.

 § 1º - O acesso ao ensino obrigatório e gratuito é direito público subjetivo.

§ 2º - O não-oferecimento do ensino obrigatório pelo Poder Público, ou sua oferta irregular, importa responsabilidade da autoridade competente.

§ 3º - Compete ao Poder Público recensear os educandos no ensino fundamental, fazer-lhes a chamada e zelar, junto aos pais ou responsáveis, pela freqüência à escola.”

(c) é nulo de pleno direito e, portanto, não gera direitos e obrigações, o contrato de trabalho em que menor de 14 anos figura como empregado, sendo indevidas as verbas trabalhistas dele decorrentes, com exceção dos salários;

Assertiva Errada: A assertiva passa por alguns temas relacionados à idade constitucionalmente fixada para o trabalho, morfologia do contrato de trabalho e a teoria especial das nulidades do direito do trabalho. Tais assuntos demandam certa atenção para afirmar que a assertiva encontra-se errada.

Efetivamente a CRFB prevê que a idade mínima para o trabalho é de 14 anos (art. 7º, XXXIII e 227, § 3º, I), no entanto, nada fala sobre as consequências da inobservância de tal regra.

Considerando a morfologia dos contratos de trabalho, no caso explorado verificamos um problema quanto ao requisito de validade do contrato de trabalho, em especial, o agente capaz (art. 104, I, do CC).

No entanto, estudando a teoria especial das nulidades no direito do trabalho, temos uma situação de nulidade absoluta, como propõem a assertiva (art. 9º, da CLT) o que, no entanto, gera direitos e obrigações, ao contrário do direito civil.

No ramo juslaboral é preciso considerar que nesses casos (como do explorado pela assertiva), em que pese à lesão recair sobre norma de ordem pública, é preciso declarar a validade do contrato de trabalho, protegendo a vítima (o empregado menor) em detrimento do mau empregador. Assim, reconhece-se o trabalho como nulo, mas este gera seus efeitos como se valido fosse (direitos e obrigações), com efeitos “ex nunc”.

O não reconhecimento dos direito e obrigações contratuais gerariam uma lesão ainda maior ao obreiro menor, que teria gasto sua “energia de trabalho” e ficaria sem a devida contraprestação. Por essa razão, a assertiva torna-se errada.

“Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

XXXIII – proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos;”

“Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.”

(...)

§ 3º. O direito a proteção especial abrangerá os seguintes aspectos:

I – idade mínima de quatorze anos para admissão ao trabalho, observado o disposto no art. 7º, XXXIII;

“Art. 114. A validade do negócio jurídico requer:

I – agente capaz”

“Art. 9º. Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação de preceitos contidos na presente Consolidação.”

(d) a Constituição Federal brasileira não consagrou expressamente o princípio da universalidade dos direitos fundamentais, pois restringiu sua titularidade aos brasileiros e estrangeiros residentes no país.

Assertiva Correta: Não é raro ouvir que os direitos fundamentais são universais e absolutos. O traço da universalidade deve ser compreendido em termos.

Não é impróprio afirmar que todas as pessoas são titulares de direitos fundamentais e que a qualidade de ser humano constitui condição suficiente para a titularidade de tantos desses direitos. Alguns direitos fundamentais específicos, porém, não se ligam a toa e qualquer pessoa. Na lista brasileira dos direito fundamentais, há direitos de todos os homens – como o direito à vida –, mas há também posições que não interessam a todos os indivíduos, referindo-se a apenas alguns – aos trabalhadores, por exemplo.

Isso significa que o constituinte “também quis privilegiar certos bens que vêm satisfazer necessidades do homem histórico, isto é, de alguns homens na sua específica posição social. A fundamentalização desses direitos implica reconhecer que determinados objetivos vitais de algumas pessoas têm tanta importância como os objetivos do conjunto de indivíduos.

De outro lado, não é exato falar sempre em universalidade, quanto ao polo passivo das relações jurídicas que se desenrolam em torno de um direito fundamental. Há casos em que se discute o delicado problema de saber se os direito fundamentais têm por obrigados não só os Poderes Públicos como também os particulares; em outros casos, há direitos que, por sua natureza, apenas podem ter por obrigado o Estado (v. g., o direito de petição aos órgãos públicos).

Pode-se ouvir, ainda, que os direito fundamentais são absolutos, no sentido de se situarem no patamar máximo da hierarquia jurídica e de não tolerarem restrição. Tal ideia tem premissa no pressuposto jusnaturalista de que o Estado existe para proteger direitos naturais, como a vida, a liberdade e a propriedade, que, de outro modo, estariam ameaçados. Se é assim, todo o poder aparece limitado por esses direitos e nenhum objetivo estatal ou social teria como prevalecer sobre eles. Os direitos fundamentais gozariam de propriedade absoluta sobre qualquer interesse coletivo.

Essa assertiva esbarra em dificuldades para ser aceita. Tornou-se voz corrente na nossa família do Direito admitir que os direitos fundamentais podem ser objeto de limitações, não sendo, pois, absolutos. Tornou-se pacífico que os direitos fundamentais podem sofrer limitações, quando enfrentam outros valores de ordem constitucional, inclusive outros direitos fundamentais. Prieto Sanchis noticia que a afirmação de que “não existem direitos ilimitados se converteu quase em cláusula de estilo na jurisprudência de todos os tribunais competentes em matéria de direitos humanos”.

Igualmente no âmbito internacional, as declarações de direitos humanos admitem expressamente limitações “que sejam necessárias para proteger a segurança, a ordem, a saúde ou a moral pública ou os direitos e liberdades fundamentais de outros” (art. 18, da Convenção de Direitos Civis e Políticos de 1966, da ONU).

A leitura da Constituição brasileira mostra que essas limitações são, às vezes, expressamente previstas no texto. Até o elementar direito à vida tem limitação explícita no inciso XLVII, “a”, do art. 5º, em que se contempla a pena de morte em caso de guerra formalmente declarada. Outro exemplo típico é a titularização de direitos e nacionais e estrangeiros, como mencionado na assertiva.

Não há, portanto, em princípio, que falar, entre nós, em direitos absolutos. Tanto outros direitos fundamentais como outros valores com sede constitucional podem limitá-los.