Questão 25
Em relação aos atos praticados pela Administração e aos atos administrativos, analise as seguintes proposições:
I. Existem atos praticados pela Administração que são regidos pelo Direito Privado, como, por exemplo, a simples locação de uma casa para nela instalar-se um repartição pública. O conteúdo e respectivo efeito não são regulados pelo Direito Administrativo.
Correto: Partindo-se da ideia da divisão de funções entre os três Poderes do Estado, pode-se dizer, em sentido amplo, que todo ato praticado no exercício da função administrativa é ato da Administração.
Essa expressão – ato da Administração – tem sentido mais amplo do que a expressão ato administrativo, que abrange apenas determinada categoria de atos praticados no exercício da função administrativa.
Dentre os atos da administração incluem-se os atos de direito privado, como doação, permuta, compra e venda e locação, como mencionada da assertiva.
II. Os motivos determinantes que embasam a vontade do agente são importantes para a prática do ato, como motivos gestacioanais, mas não integram a validade do ato, salvo quando a lei tenha estabelecido, antecipadamente, os motivos que ensejaram a sua prática.
Comentários: Quanto à validade do ato administrativo, é consagrado no direito positivo brasileiro a partir da Lei nº 4.717/65 (Lei da ação popular), cujo artigo 2º, ao indicar os atos nulos, menciona os cinco elementos dos atos administrativos: competência, forma, objeto, motivo e finalidade.
O motivo é pressuposto de fato e de direito que serve de fundamento ao ato administrativo. Não se confunde motivo e motivação do ato. Motivação é a exposição dos motivos, ou seja, é a demonstração, por escrito, de que os pressupostos de fato realmente existiram.
Para punir, Administração deve demonstrar a prática da infração. A motivação diz respeito às formalidades do ato, que integram o próprio ato, vindo sob a forma de “consideranda”; outras vezes, está contida em parecer, laudo, relatório, emitido pelo próprio órgão expedidor do ato u por outro órgão, técnico ou jurídico, hipótese em que o ato faz remissão a esses atos precedentes. O importante é que o ato possa ter a sua legalidade comprovada.
Discute-se se a motivação é ou não obrigatória. Para alguns, ela é obrigatória quando se trata de ato vinculado, pois, nesse caso, a Administração deve demonstrar que o ato está em conformidade com os motivos indicados na lei; para outros, ela somente é obrigatória nos casos dos atos discricionários, porque nestes é que se faz a mais necessária a motivação, pois, sem ela, não se teria meios de conhecer e controlar a legitimidade dos motivos que levaram a Administração a praticar o ato.
Há entendimento que a motivação é, em regra, necessária, seja para os atos vinculados, seja para atos discricionários, pois constitui garantia de legalidade, que tanto diz respeito ao interessado como à Administração Pública; a motivação é que permite a verificação, a qualquer momento, da legalidade do ato, até mesmo pelos demais Poderes do Estado. Note-se que o art. 111 da Constituição Paulista de 1989 inclui motivação entre os princípios da Administração Pública; do mesmo modo, o art. 2º, parágrafo único, VII, da Lei nº 9.784/99, que disciplina o processo administrativo federal, prevê a observância desse princípio, e o art. 50 indica as hipóteses em que a motivação é obrigatória.
Ainda relacionada ao motivo, há a teoria dos motivos determinantes, em consonância com a qual a validade do ato se vincula aos motivos indicados como seu fundamento, de tal modo que, se inexistentes ou falsos, implicam a sua nulidade. Por outras palavras, quando a Administração motiva o ato, mesmo que a lei não exija a motivação, ele só será válido se os motivos forem verdadeiros.
Para apreciar esse aspecto, o Judiciário terá de examinar os motivos, ou seja, os pressupostos de fato e provas de sua ocorrência. Por exemplo, quando a lei pune um funcionário pela prática de uma infração, o Judiciário deve examinar as provas constantes do processo administrativo, para verificar se o motivo (infração) realmente existiu. Se não existiu ou não for verdadeiro, anulará o ato.
Nesse sentido, nos parece que a banca examinadora confunde aqui motivos determinantes e motivação do ato administrativo. Logo tal assertiva deveria ser desconsiderada possibilitando a efetivação de recurso quando a questão.
III. Atos vinculados são aqueles que têm prévia e objetiva tipificação legal do único possível comportamento da Administração em face de situação igualmente prevista em termos de objetividade absoluta. Atos discricionários são praticados com certa margem de liberdade de avaliação ou decisão, segundo critérios de conveniência e oportunidade, pela Administração formulados.
Correto: Os poderes que exerce o administrador público são regrados pelo sistema jurídico vigente. Não pode a autoridade ultrapassar os limites que a lei traça à sua atividade, sob pena de ilegalidade.
No entanto, esse regramento pode atingir vários aspectos de uma atividade determinada: neste caso se diz que o poder da Administração é vinculado, porque a lei não deixou opções; ele estabelece que, diante de determinados requisitos, a Administração deve agir de tal ou qual forma. Por isso mesmo se diz que, diante de um poder vinculado, o particular tem um direito subjetivo de exigir da autoridade a edição de determinado ato, sob pena de, não o fazendo, sujeitar-se a correção judicial.
Em outras hipóteses, o regramento não atinge todos os aspectos da atuação administrativa; a lei deixa certa margem de liberdade de decisão diante do caso concreto, de tal modo que a autoridade poderá optar por uma dentre várias soluções possíveis, todas válidas perante o direito. Nesses casos, o poder da Administração é discricionário, porque a adoção de uma ou outra solução é feita segundo critérios de oportunidade, conveniência, justiça, equidade, próprios da autoridade, porque não definidos pelo legislador.
Mesmo aí, entretanto, o poder a ação administrativa, embora discricionário, não é totalmente livre, porque, sob alguns aspectos, em especial a competência, a forma e a finalidade, a lei impõe limitações. Daí por que se diz que a discricionariedade implica liberdade de atuação nos limites traçados pela lei; se a Administração ultrapassar esses limites, a sua decisão passa a ser arbitrária, ou seja, contrária à lei.
IV. O ato revogador de outro ato pode ter efeito “ex nunc” e/ou “ex tunc”, já a invalidação só opera efeitos “ex nunc”.
Errado: Para Celso Antonio Bandeira de Mello, um ato administrativo extingue-se por três motivos básicos, dentre os quais destacamos a retirada, onde encontra-se a revogação, na qual a retira se dá pode razões de oportunidade e conveniência.
Como a revogação atinge um ato que foi editado em conformidade com a lei, ela não retroage; os seus efeitos se produzem a partir da própria revogação; são efeitos ex nunc (a partir de agora), e não ex tunc, como mencionado na assertiva.
Além disso, a anulação, que alguns preferem chamar de invalidação é o desfazimento do ato administrativo por razões de legalidade, o que seria diferente de revogação, conforme explicado acima.
Na invalidação, como a desconformidade com a lei atinge o ato em suas origens, a anulação produz efeitos retroativos à data em que foi emitido (efeitos ex tunc, ou seja, a partir de então), diferentemente do que aponta a assertiva.
V. Como a forma do ato administrativo pode, eventualmente, não ser obrigatória, inexistindo prescrição, é possível concluir pelo regime estritamente legal, que pode existir ato administrativo sem forma.
Errado: Consagrada no direito positivo brasileiro a orientação, a partir da Lei nº 4.717/65 (lei da ação popular), cujo art. 2º, ao indicar os atos nulos, menciona cinco elementos dos atos administrativos, temos que a forma é um desses elementos, sendo obrigatória.
Ademais se encontram na doutrina duas concepções de forma como elemento do ato administrativo:
I. Uma concepção restrita, que considera forma como à exteriorização do ato, ou seja, o modo pelo qual a declaração se exterioriza; nesse sentido, fala-se que o ato pode ter a forma escrita ou verbal, de decreto, portaria, resolução etc.;
II. Uma concepção ampla, que inclui no conceito de forma, não só a exteriorização do ato, mas também todas as formalidades da vontade da Administração, e até os requisitos concernentes à publicidade do ato.
Partindo-se da ideia de elemento do ato administrativo como condição de existência e validade do ato, não há dúvida de que a inobservância das formalidades que precedem o ato e o sucedem, desde que estabelecidas em li, determinam a sua invalidade, diferente do que aponta a assertiva.
Responda:
(A) Estão incorretas as assertivas I e II.
(B) Estão corretas as assertivas III e IV.
(C) Estão incorretas as assertivas IV e V.
(D) Estão corretas as assertivas III e V.
(E) Estão incorretas as assertivas II e III.
(FONTE: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 23 ed. São Paulo: Atlas, 2010. pags. 190; 203 a 211; 236; 249)
